ETT MÄRKLIGT REPLIKSKIFTE
Högsta domstolen om bevisprövning. Tre debattinlägg om villigheten att rätta fel.
1. Är sanning och rätt inte Högsta Domstolens sak? Bo Severin i SvJT 1997
2. Replik av Torkel Gregow, ordförande i Högsta domstolen, i SvJT 1997
3. Replik av Bo Severin, refuserad av SvJT
4. Mitt brev till redaktören för Svensk Juristtidning ang. publicering.
Är sanning och rätt inte Högsta Domstolens sak?
Bo Severin, Svensk Juristtidning 1997, årgång 82, sid. 775 - 782.
Bevisvärdering ägnas inte nämnvärd uppmärksamhet. I Domstolsverkets rapport till regeringen den 28 maj 1997 angående kvalitet i domstolsverksamhet fick ämnet inte en särskild rubrik och nämndes över huvud inte.
Det är därför bra att justitierådet Torkel Gregow i Svensk Juristtidning nr 7 1996 gav ”Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella övergrepp mot barn”. Men artikelns innehåll kan kritiseras.
Gregows artikel måste uppfattas både som avsedd att vara en kunskapsbank vid bevisprövning och bevisvärdering och som Högsta domstolens direktiv till landets hovrätter och tingsrätter. I avslutningen är artikeln också en programförklaring beträffande Högsta domstolens dömande.
Man måste kommentera vart och ett av avsnitten. I kunskapsdelen föreligger oklarheter. Direktiven till underrätterna utgör ett erkännande av att man där ibland har felaktiga bevisvärderingar. Programförklaringen beträffande Högsta domstolen är ägnad att förvåna. Den innebär att vi skall glömma de oskyldigt dömda. Gregows perspektiv är vidare enbart inriktat på frågan om vi oriktigt dömer oskyldiga. En bättre utgångspunkt hade varit frågan hur vi skall förbättra utredningsmetodiken så att flertalet skyldiga och – helst – inga oskyldiga döms.
Det ar ett för minnesforskare och utsageanalytiker väl känt och dokumenterat förhållande att människans iakttagelseförmåga har brister, att minnet är osäkert, att människor som ombeds att konkret beskriva vad de varit med om är lättpåverkade samt att påverkan lätt medför att de i sitt minne permanent införlivar oriktiga uppfattningar. Det är dokumenterat att detta i särskilt hög grad gäller människor som är i kris, t.ex. är sjuka, i puberteten, utsatta för angrepp eller berövade friheten.
Det händer att förhör och utredning i sig blir anledning till förvanskande av minnen. När fallen kommer till domstol utreder man inte hur minnena uppkommit, t.ex. vid förhör på daghem, socialkontor eller hos polisen.
Nedanstående är ett ordagrant citat ur ett polisförhör, som nyligen hölls med en 15-årig pojke. Bakgrunden är att en ung kvinna till sina terapeuter under en tidsperiod först sagt sig tro, sedan ha hört samt slutligen ha sett att pojken, hennes bror, blivit utsatt för övergrepp. Pojken förnekar vid förhöret att han skulle ha varit offer för övergrepp.
Förhörsledaren: ”Ja men hur kan du påstå att du vet att hon (systern) ljuger! För om det är så att det här har hänt, så är det alla gånger en sån upplevelse för dig så det finns vissa mekanismer i kroppen och i hjärnan som gör att man förtränger sånt här. Utan att man kan hjälpa det så ser kroppen och hjärnan och hela vår mekanism till att vi förtränger, vi glömmer bort en sån här händelse. Har den hänt så kan den vara fördold i minnet och som gör att du inte kan minnas det här i dag. Det är helt förklarligt i så fall. För att vi fungerar på det viset vi människor, att är vi utsatta för en traumatisk som det heter med fint ord, en traumatisk händelse, någonting som är väldigt starkt och påverkar oss och som är hemskt att uppleva. Då ser kroppen till att förtränga den. Hjärnan ser till och alla våra mekanismer ser till att vi plockar in den i ett fack någonstans och gömmer den. Och sen krävs det mycket för att kunna plocka fram den. Men den finns kvar minnesbilden utav den fast du inte är medveten om att den finns den minnesbilden hos dig. Så ser forskare och annat på det här problemet va. Så att jag vet inte om du riktigt kan säga till 100 procent att med säkerhet att det inte har hänt. Om det inte kan vara så att du, du har varit utsatt för det men att du har glömt det. Du har inget minne utav det idag. Men då gäller det ju för dig och för oss att hjälpas åt att plocka fram den här minnesbilden. För den kommer fram rätt vad det är ändå. Och kanske kommer fram i ett sånt tillfälle där du inte önskar att det ska komma fram. Och det är därför jag försöker med hjälp utav (din systers) berättelse få dig att få tag på den här minnesbilden. Att minnas det här innan du bara slår ifrån dig och säger att det inte har hänt. Därför att det är så otroligt att det skulle ha hänt. Innan du gör det så tänkte jag att vi tillsammans just med hjälp utav (din systers) detaljer av vad hon ser skulle kunna få dig att hitta en tråd att minnas det här som hon påstår sig ha sett då.
Är du med på det att vi försöker så?”
Den citerade förhörsmetodiken har de senaste tio åren lärts ut på poliskontor, daghem och socialbyråer. Det har orsakat oriktiga inplanterade minnen och oriktiga fällande domar. Tragedier för de dömda men också för målsägandena. Ett antal sådana fall finns belagda. Det hade varit önskvärt att Gregow hade analyserat hur felen kunde uppkomma. Det gör han inte.
Det är mot bakgrund av denna dagens verklighet som man måste granska Gregows artikel. Gregow utelämnar i sin artikel konsekvent de grunder han har för sina påståenden. Detta skall exemplifieras i det följande. Nedanstående följer hans inledning i avsnitt.
1. Gregow tar inte upp möjligheten av att samma ofullkomligheter i rättsapparaten, som eventuell medför oriktiga fällande domar, även kan leda till oriktigt friande domar, nämligen p.g.a. ofullständiga kunskaper hos utredare och domstol.
2. Gregow säger (s. 510) : ”Det beviskrav som råder för att åtal skall bifallas är alltså strängt och detta gäller i synnerhet i fråga om grova brott.” Gregow är här otydlig. Menar han att kravet faktiskt tillämpas av domstolarna eller talar han om vad som bör gälla? Talar han om principer eller om verkligheten? Eftersom Gregow går igenom sin syn på bevisning och ger direktiv till underrätterna är den slutsatsen ofrånkomlig att han egentligen menar att det inte är väl beställt. Gregow har vidare uppfattningen om beviskrav som mer eller mindre ”stränga” i ställer för antingen logiska och vetenskapligt berättigade eller icke logiska och icke vetenskapligt berättigade.
På s. 511 säger Gregow att en konsekvens av ett strängt beviskrav på förevarande område är att ett ej ringa antal skyldiga personer går fria. Detta måste anses vara ett felaktigt perspektiv. En dålig utredningsmetodik och en dålig bevisprövning ger till resultat såväl att en del oriktigt går fria som att en del oriktigt fälls. För att allt skall komma på rätt spår måste man byta ut begreppet ”strängt beviskrav” mot ”vetenskapligt beviskrav”. Detta innebär att man använder vanlig logik samt därutöver drar nytta av de hjälpvetenskaper, som finns.
Ett ”strängt beviskrav” syftar på en poängskala, där man kan beräkna att bevisningen har en viss styrka, uttryckt i siffror. Frågan blir då om man skall upprätthålla ett krav på 100-procentig bevisning, en 99-procentig eller kanske en 95-procentig. Absurditeten i detta blir tydlig om man i konsekvens med Gregows resonemang ber honom att ange vilken säkerhet man skall kräva. Det borde med hans utgångspunkt vara ett krav att domstolarna i varje dom angav hur långt beviskravet var uppfyllt, räknat i procent. Ingen har emellertid föreslagit något sådant.
Målet bör vara att i första hand uppnå klarhet. (Bevisbörda är något man tar till när detta har misslyckats.) Att försöka skapa klarhet kräver ett vetenskapligt betraktelsesätt: Vilka hypoteser kan varje faktum ge anledning till, vilka hypoteser är falsifierade och vilken hypotes är ensam om att förklara alla fakta? (Detta uttrycks bäst genom vad Arne Trankell kallade formell strukturanalys.) I detta sammanhang kan statistiska beräkningar komma in, när det finns underlag för sådana.
3. Så går Gregow in på hur man skall bedöma om målsäganden är ”trovärdig”, om hennes uppgifter är ”tillräckligt tillförlitliga”.
Han säger att ”en vederhäftig utsaga” räknas som ett objektivt skäl. Men han säger inte vad det är som gör en utsaga ”vederhäftig”. Det beror troligen på att han inte vill föra in diskussionen på den hjälpvetenskap, som heter utsageanalys. Men det är ofrånkomligt om vi vill söka efter klarhet i den typen av bevisproblem.
4. Gregow uttalar här att ett friande domslut i regel bara innebär att domstolen inte funnit åtalet styrkt, alltså inte att den åtalades oskuld är klarlagd. Det må vara riktigt, men ambitionsnivån bör vara högre.
5. Härefter diskuterar Gregow (s. 512) psykologer och s.k. vittnespsykologer. Han framhåller att psykologerna ofta kommer till motstridiga resultat i samma ärende. Han bemöter ett påstående om att domstolarna skulle vara i händerna på psykologer med att ”Det finns i dag säkerligen inte någon domare som är beredd att fälla en åtalad till ansvar, om han eller hon inte på grund av bevisningen i övrigt själv blivit övertygad om att den åtalade är skyldig”.
Gregow fortsätter resonemanget med att säga: ”Å andra sidan torde en domare som anser bevisningen övertygande för att fälla till ansvar inte ändra uppfattning enbart därför att en psykolog uttalar sig negativt om värdet av en viss utsaga; för att domaren skall ändra sig bör krävas att psykologen kan påvisa någon särskild omständighet som är av betydelse för utsagans värde, men den omständigheten bör domaren om möjligt själv beakta.”
Man måste fråga varför domaren i sådana fall anlitar psykologer.
Gregow glömmer att göra distinktion mellan de kliniska psykologerna och vittnespsykologerna vid Vittnespsykologiska laboratoriet. De senare redovisar enligt min uppfattning sina fynd på ett sådant sätt att domaren själv kan dra slutsatser. Poängen med att anlita dem är att de har speciell träning samt kan granska och tillföra domstolen mera material än vad domaren annars skulle få tillgång till. Domaren har således ofta inte tillfälle att ”om möjligt själv beakta” dessa omständigheter. Det är en helt annan sak att detta material naturligtvis skall presenteras vid huvudförhandlingen i målet.
Det sistnämnda har varit en stötesten för Gregow. Han anmärker att en vittnespsykolog använder ett annat underlag än domstolen, nämligen vad målsäganden har uppgett vid olika förhörstillfällen under förundersökningen och vid samtal med kurator och med psykologen själv. Sedan påstår Gregow att detta strider mot 30 kap. 2 § rättegångsbalken. Det står inte något sådant i angiven paragraf. Där står att dom skall grundas å vad som förekommit vid förhandlingen. Det innebär att vittnespsykologens fynd och inte enbart slutsatserna skall redovisas vid huvudförhandlingen för att kunna beaktas.
Gregow går vidare och säger att domstolen inte får avhända sig bevisfrågan till en psykolog och att detta i viss mån händer om sådan förordnas. Gregow förespråkar dock – utan att vidhålla sin uppfattning att domstolen riskerar att avhända sig ansvaret för bevisfrågan – att man skall anlita barnpsykologer eller barnpsykiatrer när målsäganden är ung (s. 514). Sådana psykologer kan emellertid uttala sig om barns utveckling m.m., men knappast om sanningsinnehållet i deras utsagor. Den inriktningen har man däremot vid Vittnespsykologiska institutionen vid Stockholms universitet.
Gregow refererar till Högsta domstolens avgörande NJA 1992 s. 446 som ”bevis” för att man inte skall förordna sakkunnig när det gäller att bedöma ”trovärdigheten” hos någon som skall höras personligen inför domstolen. Detta är ju att åberopa sig själv som bevis för att man har rätt. Redan användandet av begreppet ”trovärdighet” är problematiskt. Gregow anför t.ex. beträffande trovärdighet att den som anklagas för incest kan förväntas förneka detta, antingen det är sant eller ej och att man därför inte skall tala om trovärdighet betr. den åtalade. Gregow nämner inte att. många anklagade erkänner. Vidare förbigår han en central poäng. Man kan inte tala om trovärdighet överhuvud. För att ta ett exempel så blev en av Frankrikes mest respekterade och ”trovärdiga” män, nämligen försvarsministern, tillfrågad om Frankrike hade något att göra med sänkningen av ett Greenpeacefartyg. Han förnekade detta kategoriskt, trots full vetskap. ”Trovärdighet” som beteckning på en person finns ej. Det beror av utsagans uppkomstbetingelser om man skall godta den som uttryck för verkligheten.
Gregow behandlar inte frågan om en person som, kanske i vredesmod, utpekat annan för incest, finner det mera frestande att vidhålla sina uppgifter än att erkänna lögnen.
6. Under denna punkt framhåller Gregow att det inte föreligger något principiellt hinder mot att döma någon för incest enbart på grundval av målsägandens uppgifter samt att detta medför krav på ett strängt synsätt vid bevisvärderingen. Läsaren lämnas fortfarande utan vägledning såvitt angår vad som menas med ”strängt synsätt”.
Det är intressant att Gregow motiverar nyssnämnda ståndpunkt med principen om fri bevisvärdering. Samma princip borde medföra att man använder sig av utsageanalys och polygrafundersökningar. Angående utsageanalysens värde kan jag hänvisa till ett utlåtande av professorn i psykologi vid universitetet i Surrey, L R C Haward. Denne har 1990 angående Trankells och Holgersons arbete uttalat att de har: “...developed and refined a system of evaluating verbal evidence against established criteria and so determining the probability of its truth or match with external reality. – The great merit of this method is not merely the validity of its evaluation of statements relevant to a legal issue, but the deep insights which help to explain why such statements were made. – The potential use and value of the method are incalculable: in the field of human affairs it may prove to be the most important contribution made by psychology in the second half of the twentieth century.”
7. Gregow säger ”Det har visserligen från vederhäftigt håll bedömts vara ovanligt att barn lämnar osanna uppgifter beträffande sexualbrott”. Han fortsätter, egendomligt nog med tanke på hans utgångspunkter, med att saga att man inte skall låta sådan förhandsuppfattning inverka på bevisprövningen. Var - för skall nu inte ”vederhäftigt håll” tillmätas betydelse? – Man skulle dock önska att han hade redovisat vad han menar med ”vederhäftigt håll”. Saken är i själva verket ytterst kontroversiell.
8. Gregow säger att det är möjligt att tala om en målsägandes trovärdighet eftersom det i praktiken ”torde krävas att målsäganden bemödar sig att lämna korrekta uppgifter”. Här utelämnar Gregow alla väsentliga informationer. Hur går detta till? Hur vet man detta? Hur influerar den procedur, som regelmässigt föregår domstolsförhandlingarna, nämligen samtal med kuratorer, psykologer, daghemspersonal och polis? Ställs det då krav och hur tar dessa sig uttryck? Hur dokumenteras detta, så att man kan kontrollera om förutsättningar finns att tala om målsägandens ”trovärdighet”?
Gregow säger först att det avgörande enbart är om målsägandens uppgifter är tillräckligt trovärdiga och sedan, s. 517, att allt detta uppvägs av att bevisbördan i brottmål ”helt åvilar åklagaren”. Vad Gregow glömmer är att nyssnämnda lokution är uttryck för en regel, och att frågan är om denna regel i praktiken följes. Hans artikel skulle vara onödig om så vore fallet.
9. Gregow tar sedan upp ett antal delfrågor. Det gemensamma för dessa är att han under punkterna a) - i) ger sig in på utsageanalysens område, dock utan att nämna denna vid namn eller redovisa något underlag för sina påståenden.
a) Har målsäganden lämnat likartade uppgifter vid skilda förhörstillfällen. Gregow anger inte om han med ”skilda förhörstillfällen” även menar vad som sagts hos kurator, psykolog, kvinnojour, vid polisförhör eller endast inför rätta? Det sista skulle ju stämma med den uppfattning han har av rättegångsbalken 30 kap. 2 §, se ovan.
b) Sedan diskuterar han om likartade uppgifter är ett sanningstecken och om divergerande uppgifter är tecken på otillförlitlighet. Här skulle man önska att Gregow redovisat de kunskaper på området, som faktiskt finns. Jag syfter i detta och följande avsnitt på Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 1983, Astrid Holgerson, Fakta i målet, 1990, Udo Undeutsch, The development of Statement Reality Analysis i J C Yuille; Credibility Assessment 1989, Arne Trankell, Reliability of Evidence. Methods for Analyzing and Assessing Statements, 1972; m.fl., m.fl.
c) Gregow tar så upp situationen när uppgifternas innehåll i sig framstår som sannolikt eller osannolikt. Han skriver ”Ifall viktiga uppgifter om påstådda gärningar av något skäl måste bedömas som i sig osannolika, utgör detta en anledning till att överhuvud inte godta berättelsen.” Man skulle önskat att Cregow hade haft motsatt utgångspunkt, nämligen att de viktiga uppgifterna skall framstå som i hög grad sannolika, för att man skall godtaga en i övrigt obestyrkt berättelse.
d) Under denna punkt anför Gregow bl.a. att ”barn kan påverkas av andra t.ex. i fall förhör inte från början har skett förutsättningslöst”. Man skulle förvänta sig att Cregow då närmare utvecklade hur man skall förvissa sig om att förhören från början verkligen har skett förutsättningslöst. Det i inledningen citerade förhöret var ”från början”, d.v.s. det första förhöret.
f) Gregow säger att domstolen inte kan bortse från det sätt på vilket målsäganden har lämnat sina uppgifter inför domstolen. Gregow tillråder här försiktighet. Det är klokt. Men det finns outnyttjade kunskaper på detta område. De innebär bl.a. att det inte finns någon mojlighet att bedöma sanningshalten i en berättelse av det sätt på vilket den lämnas i domstolen. I domstolarna har man en annan uppfattning.
g) Under denna punkt tar Gregow upp målsägandens personliga egenskaper och läggning, t.ex. stor fantasi eller för åldern osedvanligt intresse för sexuella frågor. Han säger därvidlag: ”Sådana förhållanden torde dock sällan motivera någon långtgående slutsats.” Varför inte det? Vad gör de av Gregow rekommenderade barnpsykologiska experterna?
h) Gregow säger: ”Av visst intresse kan vara hur målsäganden har uppträtt och i vilket tillstånd hon i övrigt har befunnit sig under den tid då de påstådda övergreppen har ägt rum och även därefter. ”Frågan blir hur domstolen får reda på detta om man inte – på sätt Trankells och Holgersons utsageanalys möjliggör – tar reda på utsagornas uppkomstbetingelser.
i) I fråga om de s.k. återvunna minnena säger Gregow sig vara skeptisk. Han säger i slutorden tydligt att en målsägandens uppgifter, som baseras på återvunnet minne inte kan läggas till grund för en fällande dom. Det är välgörande att läsa. Men han utelämnar helt problemet med minnen, som inplanterats på annat sätt.
10. I åtalet är gärningarna ofta inte preciserade till vissa bestämda tidpunkter. Detta omöjliggör för den åtalade att föra motbevisning. Gregow säger att det egentligen kan ifrågasättas om sådana till tiden opreciserade gärningsbeskrivningar borde godtas (45:4 1 st. p. 3 RB och NJA 1992 s. 445 och 1993 s. 616). Han säger att nuvarande praxis att godtaga sådant torde vara en förutsättning för att incestbrott över huvud skall kunna föranleda straffansvar.
Gregow fortsätter också med att säga att det i sådana fall är särskilt angeläget att det ställs stränga krav på bevisningen för att åtalet skall bifallas, bl.a. innebärande särskilda krav på att målsägandens uppgifter är tillräckligt konkretiserade betr. de brottsliga handlingarnas beskaffenhet och platsen eller platserna för brottsligheten. Frågan är hur många odefinierade ”stränga krav” man kan stapla ovanpå varandra.
11. Gregow påpekar att utsikterna för den som dömts att få resning är mycket små när han dömts p.g.a. målsägandens anklagelser. Ny bevisning framkommer sällan. För resning krävs i praktiken att målsäganden inte bara ändrar sin berättelse utan även gör det av skäl, som inte kan lämnas utan avseende.
Bertil Bengtsson har i annat sammanhang (Process och exekution, Vänbok till Robert Boman, Uppsala 1990) framhållit att möjligheten till resning bör vara större, ju svagare bevisningen var i det ursprungliga målet. Det borde vara svårt för Gregow att bemöta detta argument. Han tar heller inte upp det.
12. Gregow nämner frågan om den åtalade kan ha gjort sig skyldig till incestbrott av lindrigare beskaffenhet eller i mindre omfattning än vad målsäganden påstår, d.v.s. att målsägandens uppgifter delvis är osanna.
Gregows kommentar ar att detta kan antas vara en förhållandevis ovanlig situation. Han underlåter att diskutera saken närmare. Det är svårt att förstå. Frågan om hur grov gärningen är måste vara central. Den är oskiljaktigt förbunden med kravet på att gärningspåståendena skall vara konkreta och att domstolen skall utreda konkreta påståenden. Domstolen måste veta inte bara om någon gärning har begåtts utan även hur grov den är. Domstolarna borde i detalj ange vad som är styrkt, vilket inte sker.
Jag efterlyser hur Gregow fått kunskaper, som underbygger antagandet om att situationen är ovanlig. Situationen förefaller tvärtom mycket rimlig. En målsägande som är kränkt kan antagas vilja ge igen och inte tveka om att göra det med överdrifter.
15. Man kunde, när nu Gregow på många sidor riktat anmärkningar mot hur domstolarna dömer, förvänta sig att han skulle säga att Högsta domstolen under den närmaste tiden borde vara generös med att bevilja prövningstillstånd och resning, i avbidan på att hovrätterna vidtar rättelse av sin praxis. Gregows slutord går emellertid i motsatt riktning. Han säger på s. 523 att Högsta domstolen inte kan förväntas över lag eller ens i någon större omfattning korrigera fall då åtal bifallits på alltför tunn bevisning. Det är uppseendeväckande.
Allmänheten har nog den tron, att Högsta domstolen skall vara rättvisans yttersta värn. Det borde också vara svårt även för domare i Högsta domstolen att glömma den uppgift domare - den ålägger honom eller henne, nämligen att ”... i alla domar rätt göra” samt ”... ej den saker göra, som saklös är, eller den saklös, som saker är”.
Vi måste få ett intresse för hur skyldiga skall kunna fällas och oskyldiga gå säkra. Vad som erfordras torde vara ett bevisrättsligt institut, som kan ta vara på och sprida den kunskap, som finns. Detta är en övermäktig uppgift för den enskilde domaren vid sidan av de dagliga arbetsuppgifterna.
| 
